El
problema que representan las nuevas tecnologías para la propiedad intelectual,
es una batalla librada desde hacer varios años, y en cuya historia podemos
reconocer batallas importantes que se han sucedido, tanto a nivel nacional como
internacional. ¿Será este fallo un quiebre en Argentina?
El caso concreto
Desde
el punto de vista jurídico debemos decir que la Sala V de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, confirmó un fallo de primera
instancia que había archivado una denuncia penal contra diez usuarios de
Youtube (no identificados en la causa) acusados de publicar la película “Un
Cuento Chino” (de la productora Pampa Films S.A.) en Youtube, que es la
plataforma de videos de la empresa Google, también acusada por supuesta infracción
de la ley de propiedad intelectual. El presunto delito que se les pretende
imputar es el tipificado en el artículo 71 de la ley 11.723, que prevé la
acción de quien “de cualquier manera y en
cualquier forma defraude los derechos de propiedad intelectual que reconoce
esta ley”.
El
fallo viene a sentar un precedente importante en nuestro país, moviendo la
estantería de un sistema de propiedad intelectual cada vez más cuestionado, que
este año 2013 acaba de cumplir 80 años (Ley 11.723 de 1933). Más allá del
resultado final en el caso, que adelantamos que confirmó que no hay
responsabilidad penal de los usuarios que levantaron la película a Youtube, ni
tampoco de la propia plataforma Youtube, lo más importante son los fundamentos
considerados para llegar a tal decisión, que intentaremos desarrollar en este
artículo.
La acusación de la querella
Para
fundar la responsabilidad que se intentó imputar desde la parte querellante, se
alegó que la empresa Youtube posee capacidad efectiva para admitir y remover el
material que exhibe, estimando que esto es "revelador del total y
absoluto dominio del hecho de su parte". En consecuencia, la
denunciante manifestó que era "inverosímil que una empresa que vale
millones de dólares, que crea un riesgo enorme y concreto a la violación de la
propiedad intelectual, al punto que poseer un sitio web para abordar ese
asunto, que lucra con eso a través de la venta de publicidad y que tiene el
dominio de lo que ocurre en su sitio, desconozca que por más de nueve meses fue
exhibida la obra de su mandante unas 196.966 visitas".
Es
decir, se argumentó que estas casi 200 mil visitas que ha tenido película, ha
generado un perjuicio patrimonial a la productora y, proporcionalmente, un
beneficio económico directo a Youtube (por las ganancias producidas en
publicidad), conducta que entienden se encuadra en el artículo 71 de la ley
11.72 (“... será reprimido con la pena establecida por el artículo 172 del
Código Penal, el que de cualquier manera y en cualquier forma defraude los
derechos de propiedad intelectual que reconoce esta Ley”).
Es
merecedor de comentario el hecho que la parte querellante haya considerado el
número de visitas a la película como el camino adecuado para la cuantificación
del daño realizado a la productora. Muchas veces se cae en el falso
pensamiento, que esas casi 200 mil visitas a la película, representan una
pérdida económica de 200 mil entradas a un cine. Ello bajo el razonamiento que
las visitas incluso de 1 segundo de visualización, cuenta lo mismo que una
donde el navegante se quedó a ver todo el video. Segundo, incluso suponiendo
que una buena parte haya visto efectivamente la película en Youtube, es falso
considerar como cierto que de no estar la película en Youtube, todas esas
personas hubiesen comprado una entrada al cine para ir a verla. Por otro lado,
es posible que quien haya visto la película por Internet, haya estado
acompañado de una o más personas (es decir, 1 visita podría ocasionar la
pérdida de más de una “entrada”), algo probable, pero imposible de probar.
El caso Taringa involucrado
Entre
los precedentes citados por la querella, se cito los argumentos utilizados para
confirmar los procesamientos de los administradores de "Taringa!".
Sin embargo, los jueces consideraron que el mismo no era aplicable porque
existiría una clara "disimilitud fáctica entre ambos casos",
ya que según estos, en Taringa se evaluó la conducta de los administradores de
una página que habilitaba una biblioteca de hipervínculos, es decir, "estrictamente
concebida para el intercambio de contenidos que infringían la ley de propiedad
intelectual", una apreciación de los jueces en la cuál debo disentir
por inexacta.
Los
magistrados sostuvieron que a comparación de Taringa, Youtube presta una
diversidad de servicios legales -el acceso a videos caseros, a transmisiones de
canales de televisión, etc.-, resaltándose además la existencia de la
herramienta de denuncia indicaría que su actividad no incluye infringir el
copyright sino que pretende evitarlo, habiendo funcionado en el caso concreto
(incluso antes de la denuncia de los interesados).
En
defensa de Taringa, me veo obligado a destacar que allí también se prestan una
variedad de servicios legales, que es en definitiva la puesta a disposición de
una plataforma para compartir contenidos (legales) en una comunidad. Incluso,
dicho portal también posee las herramientas de denuncias para informar sobre
contenidos inadecuados o ilegales.
La responsabilidad de Youtube
En
la sentencia los magistrados explicaron que “los contenidos que se suben a YouTube no son conocidos anticipadamente
por los que administran el sitio y, de hecho, en la mayoría de los casos
provienen de filmaciones de particulares, ediciones privadas, o de medios
periodísticos, o de la decisión positiva de difusión gratuita por parte de
quienes tienen derechos reconocidos sobre una obra, etc”.
Este
fundamento es la piedra base para considerar que la empresa no tiene
responsabilidad sobre los contenidos, al menos, no hasta que sea notificada
sobre la ilegalidad del contenido. Esto es reconocido textualmente en el fallo,
donde se afirma que “la responsabilidad
del sitio recién se hará presente, ex post, cuando el que invoca el carácter de
titular de un derecho lo puso efectivamente en conocimiento, individualizando
en concreto los contenidos que pueden lesionar o restringir sus derechos”.
Es
decir, el tribunal reconoce a primera vista, la aplicación de la teoría sobre
la responsabilidad subjetiva (que postula que existe responsabilidad sólo desde
la notificación sobre la ilegalidad de los contenidos en adelante), algo que
puntualmente tampoco pudo aplicarse a Youtube, toda vez que ni bien fue
notificado sobre la existencia de la infracción a los derechos sobre la
película, la plataforma dió de baja la película.
Si no hay estafa no hay delito
Como
anticipábamos, quizás el aspecto más novedoso del fallo resulta de la
interpretación del art. 71 de la
Ley 11.723, ya que consideró que al encontrarse relacionada
con el tipo penal de la estafa (artículo 172 del Código Penal), "requiere
un desplazamiento económico en favor del autor o de terceros, generado mediante
ardid o engaño y en perjuicio de la víctima”. Es decir, requiere que en el
caso, se acrediten los dos elementos básicos para que exista el delito de
estafa: ardid o engaño y perjuicio patrimonial, ambos elementos que en el caso
no fueron acreditados por la parte querellante.
Bajo
este razonamiento, no se encontró responsabilidad penal a Youtube, ni tampoco
pudo encontrarse los elementos para considerar como típica la conducta de los
usuarios que habían subido la película a la plataforma, ya que la misma no
sufrió alteración alguna ni de su nombre, ni de su autor, ni de su texto, al
punto que podía ser encontrada por su título original en el propio buscador de
Youtube (o Google mismo).
Es
de importancia destacar que no obstante declararse la inexistencia de
responsabilidad penal, los magistrados dejan abierta la puerta para la posible
responsabilidad civil de los imputados, en relación al perjuicio económico que
declara haberse sufrido. Para decirlo de forma más sencilla, si bien el fallo
resolvió que no existe responsabilidad penal en el caso, ello no implica que no
pueda existir responsabilidad civil (donde se tenga por ejemplo que indemnizar
a la productora de la película por los daños económicos sufridos), algo que
deberá evaluarse en dicho fuero.
Socializar información cultural a nivel mundial...
Otro
de los puntos interesantes para desarrollar, consiste en la opinión de los
jueces sobre sitios como Youtube, donde se brinda la posibilidad de compartir
contenidos multimedia a nivel mundial, y, en general, el uso de Internet, que
"genera riesgos pero que son aceptados". Se sostuvo que el
servicio de intermediación para subir contenidos y su característica esencial
para socializar información cultural a nivel mundial, le otorgan una condición
"destacada".
La
frase que puede llegar a resumir parte de esta novedosa opinión, expresa que "si
bien nos encontramos frente a una actividad riesgosa, por los beneficios
mencionados precedentemente en la difusión y promoción de contenidos
culturales, es aceptada como un riesgo permitido".
Introduce
en esta frase unos elementos que darán mucho por desarrollar desde el ámbito
jurídico, que es precisamente reconocer judicialmente que el hecho de compartirse
contenidos por Internet representa "una actividad riesgosa", pero que
ese riesgo es justificado en pos de mantener una herramienta que permite
socializar información cultural a nivel mundial, algo que bien podría ser
considerado como una expresión del derecho de acceso a la información y a la
cultura.
Una legislación atrasada en el tiempo
A
través de la Ley
11.723 (redactada en 1933), Argentina posee una de las legislaciones relativas
a la propiedad intelectual más desactualizadas y restrictivas del mundo en
materia de acceso al conocimiento y la cultura. Prueba de ello son los
resultados de un estudio publicado en 2008 realizado por la propia OMPI
(Organización Mundial de la Propiedad Intelectual), donde se puede observar
que nuestro país es uno de los pocos (21 de 149 países) que no posee ningún
tipo de excepción al derecho de autor en beneficio de las bibliotecas. Estas
excepciones permiten por ejemplo, que las bibliotecas puedan realizar copias de
las obras con fines de preservación y resguardo, algo que es necesario en
cualquier establecimiento donde los libros sean efectivamente utilizados por
los usuarios.
Otra
excepción relacionada es aquella destinada a los fines de estudio e
investigación, de la cuál Argentina tampoco posee regulación, lo cuál genera
como resultado la producción masiva de infracciones que en la práctica puede
observarse a diario. Basta observar las fotocopiadoras que existen a metros de
cada casa de estudio (o incluso dentro de las mismas), donde los estudiantes se
agolpan para buscar copias de los libros o el material que necesitan para
estudiar... es decir, para acceder a su derecho a la educación, reconocido
universalmente como derecho humano (Art. 26 DUDH).
En
la lista de los debe de nuestra legislación, existen otros tantos aspectos que
deben ser considerados como excepciones al momento de esta necesaria reforma,
tales como excepciones para casos de intercambios privados sin fines de lucro;
regulación sobre las obras húerfanas; reducción de los plazos para el dominio
público (actualmente 70 años), entre otros.
Abog. Marcelo Temperini
Marcelo Temperini es Abogado, especializado en Derecho Informático. Actualmente es Doctorando de CONICET dedicado a la investigación de Delitos Informáticos y Cibercrimen en el Centro de Investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Es Socio Fundador de 
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